MUDANÇA SOCIAL REFLETIDA NO DISCURSO JURÍDICO: accessus ad alterum torum

 

 

Alexandre Luís Gonzaga (UFMS[1])

Marcos Lúcio de Sousa Góis (UFGD[2])

 

Resumo: Neste estudo propõe-se rever a concepção de adultério como referência para mudança na sociedade e problematizar os discursos que permeiam estas mudanças. O adultério, antes categorizado como crime contra a segurança do estado civil, no século XX era classificado como delito contra a honra e atualmente não é mais tipificado como delito. Assim aos poucos os discursos da dominação masculina (BOURDIEU, 2002) e a ordem do discurso de dominação sobre o feminino (FOUCAULT, 1996) vão tomando uma nova configuração. O machismo é uma forma ideológica que se sobrepõe ao fazer jurídico e que pode direcionar as decisões tomadas em julgamentos de primeira e segunda instâncias. As conclusões permite-nos perceber que o machismo ainda polariza muitas decisões, realidade que vem se alterando aos poucos. Partindo da concepção de que a dominação masculina influencia no fazer jurídico, passamos a examinar o discurso jurídico como reflexo ideológico dos valores masculinos.

 

Palavras-Chave: Análise do discurso; discurso jurídico; adultério, ideologia

 

 

Introdução

 

O adultério não é mais categorizado como crime no Brasil desde 2005 com a publicação do último Código Penal Brasileiro. A sociedade está mais tolerante e as relações pessoais estão mais flexíveis, com um progressivo distanciamento do conceito de sacralização do matrimônio. O matrimônio não é mais a única forma de relacionamento conjugal, novas formas de relacionamento com base em respeito mútuo e liberdade individual surgiram, sem que seja exigido o convívio sob o mesmo teto para o reconhecimento de uma entidade familiar. Assim, o conceito de família está mais abrangente e inclui novas formas de convivência, passando a ter como principal componente o elo afetivo, independente de gênero (LOUZADA, 2014), (STJ, 2011).

Mudanças de paradigmas como as observadas na constituição das famílias fazem com que a realidade social contrarie insistentemente a determinação legal, e isto se aplica também às relações paralelas que sempre ocorreram e continuam existindo como uma postura assumida por homens e mulheres com tendências à infidelidade.

Propomos usar a prática de adultério como indicador de mudança da mentalidade da sociedade, acredita-se que a prática do adultério vem sendo tratada com mais tolerância pela sociedade; o ato não deixou de ser visto como um tipo de violação ao contrato matrimonial, mas à medida que as relações interpessoais se tornam mais liberais certos comportamentos que antes eram intoleráveis, passaram a serem vistos de modo diferente.

De um ponto de vista jurídico adultério é a violação do contrato matrimonial. O adultério masculino não acarretava em consequências maiores para o marido, aliás, marido adúltero era uma expressão que não existia no século 19, de acordo com Oliveira Filho (2011). Somente era considerado crime caso o marido mantivesse ou sustentasse concubina.

O Código Philippino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal vigorou no Brasil até o início do século 19 e no título XXV, “Do que dorme com mulher casada” diz:

Mandamos que o homem, que dormir com mulher casada, e que em fama de casada stiver, morra por ello.

Porém, se o adultero for de maior condição, que o marido della, asi como, se o tal adultero fosse Fidalgo, e o marido Cavalleiro, ou Scudeiro, ou o adultero Cavalleiro ou Scudeiro, e o marido peão, não farão as Justiças nelle execução, ate nol-o fazerem saber, e verem sobre isso nosso mandado.

E toda mulher, que fizer adultério a seu marido morra por isso.

 

Samara (1995) diz que a prática das execuções da lei são desconhecidas pois os documentos se perderam, todavia eram muitos os processos de divórcio e nulidade de casamentos na Justiça Eclesiástica desde o século 18.

Cumpre esclarecer que no Brasil do século 19, o então crime de adultério foi debatido nas esferas cível e criminal. No Código Penal de 1830[3], o adultério figurava no capítulo III “DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DO ESTADO CIVIL, E DOMÉSTICO”. Textualmente o Código Penal (C.P.) trazia:

 

SECÇÃO III

Adultério

Art. 250. A mulher casada, que commetter adulterio, será punida com a pena de prisão com trabalho por um a tres annos.

A mesma pena se imporá neste caso ao adultero.

Art. 251. O homem casado, que tiver concubina, teúda, e manteúda, será punido com as penas do artigo antecedente.

Art. 252. A accusação deste crime não será permittida á pessoa, que não seja marido, ou mulher; e estes mesmos não terão direito de accusar, se em algum tempo tiverem consentido no adulterio.

Art. 253. A accusação por adulterio deverá ser intentada conjunctamente contra a mulher, e o homem, com quem ella tiver commettido o crime, se fôr vivo; e um não poderá ser condemnado sem o outro.

 

Podemos perceber que o adultério é cometido essencialmente pela mulher casada, ficando o homem mencionado no Código Penal da época nos casos de concubinato. Contudo, o artigo 250 do referido código é direto quanto a quem é imputado o crime de adultério sendo que ao homem, o código se refere apenas como “adúltero”, podendo ser um homem casado ou solteiro. No artigo 251 a lei não categoriza o ato de ter concubina como adultério, menciona somente o ato de manter concubina. Assim, o texto da lei deixa pressuposto que se a mulher cometer adultério a mesma pena será imposta também ao adúltero, mas não especifica-o, deixa subentendido que é do parceiro de quem se fala. Assim, o elo de subordinação, nesse caso “a mesma pena” não se refere mais à mulher casada, mas à adúltera apenada.

O Código de 1830 foi substituído setenta anos depois, em 1940, e trouxe significativa mudança na classificação do crime de adultério. Desde o título, passou a ser classificado como crime “contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor”. O novo código textualmente no Capítulo IV traz:

 

DO ADULTERIO OU INFIDELIDADE CONJUGAL

Art. 279. A mulher casada que commetter adulterio será punida com a pena de prisão cellular por um a tres annos.

§ 1º Em igual pena incorrerá:

1º O marido que tiver concubina teuda e manteuda;

2º A concubina;

3º O co-réo adultero.

§ 2º A accusação deste crime é licita sómente aos conjuges, que ficarão privados do exercicio desse direito, si por qualquer modo houverem consentido no adulterio.

Art. 280. Contra o co-réo adultero não serão admissiveis outras provas sinão o flagrante delicto, e a resultante de documentos escriptos por elle.

Art. 281. Acção de adulterio prescreve no fim de tres mezes, contados da data do crime.

Paragrapho unico . O perdão de qualquer dos conjuges, ou sua reconciliação, extingue todos os effeitos da accusação e condemnação.

 

Observe-se que há mudanças conceituais que não se pode deixar de destacar, como o crime antes ser contra o Estado Civil e no novo código o crime passa a caráter particular. Dito de outra forma, a queixa não é mais responsabilidade do Estado, cabe apenas ao cônjuge, como parte ofendida do fato, a prerrogativa do perdão, não podendo intervir o Estado nesta decisão, para cessar os efeitos do referido crime. Nesse sentido, reprimir o adultério não seria mais interesse do Estado, ou da ordem pública, mas passa a ser restrito ao âmbito privado. Ao Estado cabe regular as relações no sentido de que se um dos cônjuges se sentir ofendido decorrente de alguma ação do outro, poderá recorrer ao Estado para mediar a causa.

Fazer constar no Código Penal o disposto sobre o crime de adultério passou então a ser inócuo, pois que o marido que recorresse ao poder do Estado para punir a infidelidade da mulher correria o risco de ser menosprezado e ridicularizado pela sociedade. O silêncio do Estado, que decorre da descriminalização do adultério, pode ser visto como um indicativo de anuência com a dissolução do costume ou regra moral ou pelo menos a aceitação tácita que não implica necessariamente em consentir com a questão.

No Código Penal de 1940, a mudança mais sensível referente ao tema foi a diminuição da pena, passando a ser de quinze dias a seis meses, e o prazo de decadência do direito a prestar queixa passa a ser de um mês. Na mesma linha, o Código de 1940 inclui novas situações puníveis pelo Estado como a bigamia.

Quanto ao homem, o Código de 1940 passa a caracterizar mais claramente o adultério masculino, sem a necessidade da presença de relação de concubinato. Nesse ponto pode-se perceber uma tendência à igualitarização de direitos entre os gêneros.

O atual Código Penal (promulgado em 2005) descriminaliza o adultério, passando a ser classificado como ilícito civil. Comparando com a sociedade do século 19, onde a conduta da mulher era mais vigiada pelo temor e pela repercussão das atitudes de uma esposa perante a corte e a sociedade, o que temos hoje, para Kosovski (1997) é um posicionamento mais agressivo socialmente, com movimentos feministas e maior liberdade sexual.

Atualmente, o Estado pune essencialmente crimes que afetam a honra privada do cidadão, igualmente homem ou mulher. Assim, o ilícito do adultério enseja processos de dano moral e como forma de punição estes processos resultam em imposição de pena pecuniária, não ocorrendo mais pena de reclusão.

Ao deixar a iniciativa da reclamação para um dos cônjuges, o Estado vai aos poucos silenciando quanto ao delito. Isso permite transparecer a ideologia machista, pois o homem não tem mais como invocar o poder do Estado para vingar-lhe a honra manchada, deve ele próprio fazê-lo através das regras que o Estado, e para isso precisará expor sua motivação, onde acredita-se que a ideologia machista ganhará materialidade discursiva.

O aparelho jurídico do Estado é constituído em sua maioria por homens e em diversos julgamentos de ações que envolvem o adultério direta ou indiretamente a ideologia machista será tomada por base na decisão.

A posição do Estado hoje pode ser percebida no introito de uma apelação cível de indenização por dano moral motivada por traição matrimonial. O magistrado inicia a sentença estabelecendo dois posicionamentos:

 

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO ENTRE EX-MARIDO E AMANTE. INEXISTENTE ATO ILÍCITO INDENIZÁVEL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA.

1. A traição, por si só, bem como as consequências dela oriundas, não geram o dever de indenizar.

2. A doutrina e a jurisprudência reconhecem a indenização por abalo moral entre cônjuges ou conviventes quando há cometimento de ilícito penal um contra o outro, mas não quando apenas há infração aos deveres matrimoniais. (BRASIL, 2011)

 

Ao classificar como ato infracional com violação à instituição matrimonial o magistrado mostra que ao Estado importa somente os direitos daquele advindos do abalo emocional que o cônjuge possa ter sofrido. A ideia subjacente de que a instituição matrimonial não possui o mesmo valor quando comparado aos códigos penais anteriores é evidente. A apelação acima é impetrada pela cônjuge em desfavor do ex-cônjuge e da amante deste. Ao final da sentença o apelo foi improvido pelos desembargadores.

Em outra sentença, o cônjuge, separado há mais de trinta dias vai procurar a ex-esposa em tentativa de reconciliação. Diante da negativa, o marido, alegando inconformismo, comete homicídio. Em julgamento na primeira instância é absolvido, como pode-se perceber pelo introito do processo de apelação abaixo:

 

RESP. JÚRI. LEGITMA DEFSA DA HONRA. VIOLAÇÃO AO ART. 25

DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 07DO STJ.

1. Relata a denúncia haver o marido, incurso nas sanções do art. 121, §2º, incisos I e IV do Código Penal, efetuado diversos disparos contra sua mulher, de quem se encontrava separado, residindo ela, há algum tempo (mais de30 dias), em casa de seus pais, onde foi procurada, ao que parece, em tentativa frustrada de reconciliação, e morta.

2. A absolvição pelo Júri teve por fundamento ação em legítima defesa da honra, decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça, o entendimento não ser aquela causa excludente desnaturada pelo fato de o casal estar separado, há algum tempo, e porque "a vítima não tinha comportamento recatado". (BRASIL, 2001)

 

Esta apelação chegou ao Superior Tribunal de Justiça porque a decisão em segunda instância não foi unânime,ou seja, um dos desembargadores foi contra a apelação baseando-se no princípio da soberania da decisão do conselho de sentença independentemente de a decisão ir contra o ordenamento jurídico[4], vota pela manutenção da absolvição do réu. Assim a ideologia, como um processo de sujeição inconsciente do sujeito, escamoteia a realidade social de um conflito que subjaz à ordem aparente do âmbito social. O controle do corpo e do comportamento femininos associa a mulher ora à figura da maternidade e da dedicação ao masculino, e ora ao comportamento sexualmente compulsivo e sem controle, o que motivaria o masculino a exercer um poder disciplinar coercitivo, o que se dá em alguns momentos através dos aparelhos ideológicos do Estado.

A ideologia é muito discutida na filosofia e há muitos sentidos atribuídos ao termo de acordo com a abordagem, denotando a complexidade que envolve este termo. Guareschi (2012) diz, por exemplo, que talvez não haja conceito com tamanha complexidade e sujeito a equívocos do que a ideologia, ou seja, é um conceito de sentido deslizante, sujeito a ressignificações continuamente e que mantém relação com as mais diversas áreas do fazer humano. O posicionamento neste estudo é baseado em Pêcheux (1997) que nos apresenta de modo crítico os pressupostos ideológicos da constituição do sujeito, e especificamente em nosso caso, é a base do sujeito do fazer jurídico. Wolkmer (2003) nos diz que três tipos de ideologias permeiam o fazer jurídico, sendo o machismo uma delas. Nota-se que as ideias que representam a sociedade o fazem somente no nível da aparência, levando os homens a acreditarem que seus pensamentos são independentes, mas decidindo de acordo com a ideologia que os domina. A ideologia faz com que os homens acreditem que a realidade social envolta decorra da ação de instâncias superiores (Deus, Natureza, Estado, Razão ou Ciência) preexistentes e que tem precedência tal que leva o indivíduo à sujeição. Através da lógica, as ideologias buscam se impor como sendo verdades axiomáticas.

De fato, a eficácia de uma ideologia poderia ser medida pela capacidade de ocultar a dominação que ela exerce. A ideia de que as mulheres são culpadas pelas agressões que sofrem permeia parcela significativa da sociedade nacional. Em pesquisa[5] realizada pelo IPEA revelou-se uma quantidade elevada de sujeitos que concordam que a mulher merece a agressão sofrida em função do modo de vestir. Os dados revelaram que dentre os que concordam com a assertiva, quase a metade são mulheres, o que revela que a ideologia masculina iminentemente machista é legitimada por uma parcela feminina da sociedade.

 

1. A dominação masculina

 

Bourdieu (2002) faz uma reflexão de como se dá a dominação masculina e o processo de sujeição feminina abordando o que chama de economia dos bens simbólicos. Ressaltamos que Bourdieu estudou as relações de gênero na sociedade Cabila e, a partir daí, extrapolou suas observações generalizando-as. Por intermédio de seus estudos, esse autor francês procurou exibir diversos estereótipos observáveis na sociedade ocidental e a força da ordem masculina. O sociólogo, no entanto justifica que “a visão androcêntrica impõe-se como neutra e não tem necessidade de se enunciar em discursos que visem legitimá-lo” (2002, p. 27).

Bourdieu faz uma análise dos processos de dominação masculina sobre o controle do corpo, ou corporificação como sinais de distinção social. O controle do corpo pode ser observado quanto à feminização do corpo masculino, que Bourdieu sugere ser uma marca de ascensão social que reflete o abandono dos valores masculinos.

 

A ordem social funciona como uma imensa máquina simbólica que tende a ratificar a dominação sobre a qual se alicerça, e, ainda segundo Bourdieu (2002), o mundo social constrói o corpo como realidade sexuada e como depositário de princípios de visão e de divisão sexualizantes; a diferença fisiológica entre os sexos pode assim ser vista como justificativa natural da diferença socialmente construída entre os gêneros e também da divisão do trabalho. Sobre a diferença fisiológica, Bourdieu relaciona-a com a virilidade:

 

A virilidade, em seu aspecto ético mesmo, isto é, enquanto qüididade do vir, virtus, questão de honra (nif), princípio da conservação e do aumento da honra, mantém-se indissociável, pelo menos tacitamente, da virilidade física, através, sobretudo, das provas de potência sexual – defloração da noiva, progenitura masculina abundante etc. – que são esperadas de um homem que seja realmente um homem (BOURDIEU, 2002, p. 29).

 

As manifestações de virilidade masculina fazem ver que as representações de ambos os sexos são assimétricas, mesmo porque o ato sexual é, de um ponto de vista masculino, uma forma de subjugar, sujeitar, ou como Bourdieu diz, apropriação, de posse.

Sob a perspectiva masculina de uma sociedade em mudança, as relações sociais se tornaram mais complexas, e o corpo feminino acabou por ficar no centro das atenções enquanto objeto de disciplina, regulamentação e controle.

A través Del cuerpo hablan las condiciones de trabajo, los hábitos de consumo, la clase social, el habitus, la cultura. El cuerpo es pues, como un texto donde se inscriben las relaciones sociales de producción y dominación. Tendría entonces, un carácter históricamente determinado, podría decirse que la história del cuerpo humano, es la historia de su dominación (SANCHEZ, 2011, P. 129).

 

Visto deste modo, a relação sexual é uma relação de dominação de um homem e de assujeitamento de uma mulher sob um aspecto de erotismo e sedução.

O adultério feminino apareceria como um modo de resistir à dominação masculina ou de subvertê-la. Não podendo a mulher evitar a posse sexual pelo cônjuge, guarda seu gozo para outro, configurando um duplo modo de resistência, pela posse e pelo gozo. Na visão de Bourdieu, o gozo feminino é também a afirmação da virilidade masculina, logo, o não gozo com o cônjuge é também uma forma de negar sua virilidade.

Considerando posicionamentos legalistas históricos, a relação conjugal é uma relação de posse e propriedade, o corpo feminino é de posse da mulher, mas sua propriedade não. A lei judaica diz que a mulher pertence ao seu marido, assim como quando solteira pertence a seu pai. Foucault fala sobre a época alexandrina quando a mulher também pertencia ao marido e por ele era tutelada. Coulanges (1961, p. 69) falando sobre a lei de Manu diz: “A mulher, durante a sua infância, depende de seu pai; durante a juventude, de seu marido; por morte de seu marido, de seus filhos; se não tem filhos, dos parentes próximos de seu marido, porque a mulher jamais deve governar-se à sua vontade”.

 

2. Ad alterum torum ire, ideologia e direito

 

O termo “adultério” teria duas origens etimológicas, a primeira encontra-se assim dicionarizada em Cunha (1994): “adultério: XIII. Do Lat. adulterium || adúltero XIV. Do lat. adulterum. A outra, mais conhecida e reproduzida no âmbito jurídico, pode ser consultada em Schüler (2002), que traz um verbete mais extenso compreendendo a acepção religiosa cristã e a acepção jurídica, como o adultério era visto até o Código Penal de 2005, antes de ser descriminalizado, Schüler inclui ainda a etimologia de Cunha e adiciona a seguinte forma: “ad alterum torum ire (ir a outra cama)”.

Na Enciclopédia Judaica[6] o adultério é definido como o intercurso sexual de uma mulher casada com qualquer homem que não seja seu marido. Somente pode ser cometido por uma mulher casada, o intercurso sexual de um homem casado com uma mulher solteira não é tecnicamente um adultério na lei judaica.

Ulmann (1964), procurando expor as definições analíticas do significado nos diz que “antes da emissão de uma forma linguística ocorra dentro do locutor um processo não-físico, um pensamento, conceito, imagem, sentimento, acto de vontade” (ibid., p. 122, grifos do autor). De outra forma, o signo reflete a emanação do referente, e então adquiri um significado a partir do que destaca Ulmann. O adultério, antes de ter este designatum, o era no pensamento, como ato de vontade.

No senso comum, o adultério tem significados diferentes para homens e mulheres e de um ponto de vista judaico-cristão, se aplica tanto a casados quanto a solteiros. O Direito brasileiro, no C.P. de 1940, não aplicava o adultério ao solteiro. Na prática do adultério, o homem ou mulher solteiros que mantivessem relações com um parceiro casado, somente ao parceiro casado seria imputado o delito. Na concepção judaico-cristã, segundo o livro bíblico de Mateus (5:27) Cristo diz: “Ouvistes que foi dito: não adulterarás. Eu, porém, vos digo: qualquer que olhar para uma mulher com intenção impura, no coração já adulterou com ela”. Logo, ao dizer “qualquer” pode-se inferir que se aplica também aos solteiros.

O senso comum diz ainda que a traição feminina tem caráter de vingança a uma ação anterior do cônjuge. Esse conceito é confirmado por Almeida (2007) que ainda segmenta o ato em infidelidade sexual ou emocional. Este autor diz que a manifestação emocional apresentada pela mulher ao ser traída relaciona-se com o medo de ser abandonada, trocada por outra mulher, expressa seu ciúme de forma mais clara que o homem; quando preterida, se sente isolada, insegura e com sentimentos de baixa autoestima. Por outro lado, o homem, ao descobrir uma traição, sente-se humilhado e fracassado em manter a posse, manifesta seu ciúme pelo medo de perder o poder e o domínio sobre a mulher.

Ainda para Almeida (2007) as mulheres cometem mais infidelidades emocionais em relação ao universo masculino, elas estariam mais propensas a se engajarem em comportamentos relacionados à infidelidade, mas os homens têm propensão maior quando a infidelidade é sexual e são também mais efetivos. Em outras palavras, a mulher se envolve emocionalmente, e só então se envolveria sexualmente com outro parceiro, oposto ao homem, que se envolve sexualmente primeiro, e então se envolveria emocionalmente com a outra parceira. Em função do fator emocional, a traição feminina demora mais a ocorrer, razão pela qual acredita-se que ocorra em menor número quando comparada ao adultério masculina.

Em obra específica para o curso de Direito, jurista Washington Barros Monteiro explica porque o adultério feminino é visto como sendo mais condenável do que o masculino:

 

Entretanto do ponto de vista puramente psicológico, torna-se sem dúvida mais grave o adultério da mulher.  Quase sempre, a infidelidade no homem é fruto de capricho passageiro ou de um desejo momentâneo. Seu deslize não afeta de modo algum o amor pela mulher. O adultério desta, ao revés, vem demonstrar que se acham definitivamente rotos os laços afetivos que a prendiam ao marido e irremediavelmente comprometida a estabilidade do lar.  Para o homem, escreve Somerset Maugham, uma ligação passageira não tem significação sentimental ao passo que para a mulher tem. Além disso, os filhos adulterinos que a mulher venha a ter ficarão necessariamente a cargo do marido, o que agrava a IMORALIDADE, enquanto os do marido com a amante jamais estarão sob os cuidados da esposa. Por outras palavras, o adultério da mulher transfere para o marido o encargo de alimentar prole alheia, ao passo que não terá essa consequência o adultério do marido. Por isso, a própria sociedade encara de modo mais severo o adultério da primeira (MONTEIRO, 2012, pág. 117.

 

Nota-se que o jurista relaciona a imoralidade diretamente ao feminino construindo um conceito que liga a mulher virtuosa à boa moral e por oposição, a mulher adúltera à imoralidade. Para o homem a situação não se configura do mesmo modo, o adultério masculino não tem, segundo o jurista, caráter moral, mas de busca de satisfação sexual, sem uma relação direta com moral. O percurso da virtude ao vício pela mulher se dá em linha direta, para o homem passaria por um estágio intermediário de negação, como visto em um esquema semiótico, o percurso para o homem iria do moral ao não-moral (ou amoral) e depois para o imoral. Para a mulher não há este estágio intermediário, o não-moral, o percurso gerativo de sentido que parte da condição inicial de moralidade vai diretamente para a imoralidade.

Uma explicação para isso encontramos nos pressupostos semióticos greimasianos onde nas relações entre os elementos constitutivos da narrativa a mulher não é sujeito, mas objeto. Visto dentro do matrimônio, o homem seria o sujeito e a mulher o objeto de desejo, que como objeto pertencente ao sujeito é para este, sagrado. O adultério é o ato que profana este objeto, dessacraliza-o e destitui o sujeito de sua posse. Assim, um objeto não poderia pertencer a dois senhores, mas pelo lado masculino, um senhor poderia possuir dois objetos. Esta seria uma condição possível se vista sob a égide do machismo e, nesse sentido, o jurista vê como aceitável o homem alimentar prole sua fora do casamento, mas inaceitável alimentar prole de outrem dentro do casamento, sendo essa a ideologia que permeia o conceito de matrimônio e adultério no Direito.

Para Thomas Hobbes cada homem encara seu semelhante como um concorrente que precisa ser dominado, como consequência dessa disputa tem-se uma permanente tensão que somente é aliviada quando se firma um contrato pelo qual cada um transfere seu poder de governar a si próprio a um terceiro, o Estado, que deverá impor ordem e segurança à vida social. Assim, o Estado, no intuito de satisfazer a vontade geral, procura garantir o uso dos direitos naturais como liberdade e igualdade, sendo a desigualdade entre gêneros fruto de distorção ideológica. Lyra (1982) nos diz que o caminho para corrigir as distorções das ideologias começa no exame não do que o homem pensa sobre o Direito, mas do que juridicamente ele faz.

Wolkmer (2003) nos diz que como fenômeno social, o Direito só pode ser entendido analisando-se a materialidade e o processo histórico onde se manifesta. Nesse sentido, o Direito vai refletir como sistema de regras, os valores vigentes e as vontades do grupo social dominante. Wolkmer (2003, p.156) defende que quando um grupo ascende ao poder e de fato o exerce (definido como controle efetivo sobre determinado território), sua ideologia nada mais será que a própria lei.

Portanova (2003) ainda nos diz sobre ideologias que influenciam o fazer jurídico e que podem ser percebidas em sentenças proferidas baseadas na Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) que no seu artigo 4º diz: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. O Código de Processo Civil, no artigo 126, estabelece que o juiz não se exima de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Se seu julgamento não se basear em lei (caso não haja a lei), recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Visto desse modo, o juiz está sujeito à interpelação de uma ideologia não necessariamente ligada ao Direito, mas que permeia seu fazer de modo inequívoco.

Três ideologias são certas de que influenciaram e continuam a influenciar o juiz ao sentenciar: o capitalismo, o machismo e o racismo, segundo Wolkmer (2003). Para este jurista, a ideologia está difundida nos preconceitos, costumes, religião, família, escola, tribunais, asilos, ciência, cultura, moral, regras gerais de conduta, filosofia, bom-senso, tradição. Não há malícia no agir, mas age-se de forma imperceptível, inconsciente, por meio de mecanismos de controles sociais de forma a substituir na consciência a realidade concreta por uma “realidade” representada (PORTANOVA, 2003, p.16).

 

Considerações finais

 

As leis existem para ordenar a vida em sociedade e surgem quando os conflitos são muito frequentes, assim, vimos brevemente que o adultério é fato presente na sociedade. O ordenamento jurídico vai se adaptando à medida que novos comportamentos vão se naturalizando, ora incluindo, ora excluindo determinado comportamento de acordo com os anseios da sociedade.

A evolução do discurso jurídico revela que o adultério era inaceitável para as mulheres, passível de ser punido com a morte; para o homem era um deslize aceitável, cuja punição dependia da classe social do adúltero na ordenação filipina, e nos códigos penais posteriores se manteve rigoroso para as esposas mais do que aos maridos adúlteros.

Vimos que aos poucos o Estado extinguiu sua pretensão punitiva deixando ao cônjuge o ônus da reclamação. Estas análises são iniciais em nosso estudo, acreditamos que no desdobrar das análises novas possibilidades de interpretação surgirão para definir ou redefinir o sistema de representações simbólicas que permeiam o adultério, que mistificam a relação de dominação do homem sobre a mulher.

Diante de nossas exposições podemos concluir que a posição do homem permanece quase inalterada historicamente, modernamente começa a se alterar com o distanciamento gradativo dos valores ligados a virilidade e da posição de dominante. A mulher está historicamente numa posição extremamente vigiada e acreditamos que esta vigilância se arrefece ao longo do tempo.

A ideologia positivista chamada de doutrina domina o meio jurídico, contudo não é única, Brandão citando Pêcheux, nos fala das ideologias pessoais, e são essas ideologias que acredita-se interferirem grandemente no fazer jurídico. Buscamos ressaltar especificamente a ideologia machista porque acredita-se que seja esta ideologia pessoal que interfira em decisões que se relacionam com a relação conjugal ou com a sexualidade de alguma forma.

As mudanças sociais atualmente trouxeram o que podemos chamar de crise estrutural de paradigmas axiológicos com importantes reflexos no fazer jurídico, e mostramos que o adultério como fato social pode ser um parâmetro nas considerações sobre essas mudanças.

Os modelos epistemológicos da área jurídica são conduzidos pelo positivismo normativo, baseados na doutrina do direito e toda sua dogmática. Isso quer dizer que a interpretação do jurista é momento em que se dá a aplicação da ciência jurídica e, nas palavras de Reale, “o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe” (2003, p. 322). É, assim, neste momento que acreditamos estar o jurista mais suscetível à imposições de uma ideologia mais profunda, que interfere no fazer jurídico, a ideologia baseada no capitalismo, no racismo e no machismo como dissemos anteriormente.

Esperamos que as questões que aqui propomos não se dissolvam antes de interpelarem a realidade social para podermos avaliar as transformações dos dogmas vigentes.

 

 

 

 

Referências

 

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[1] Professor Doutor no curso de graduação em Letras na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS) – unidade de Jardim e-mail: alexandre_gonzaga@hotmail.com;

[2] Professor Doutor nos Programas de Pós-Graduação em Letras da Universidade Federal da Grande Dourados (UFGD) e da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS). e-mail: mlsgois2008@uol.com.br

[3]  Disponível em  http://jus.com.br/artigos/18766/a-evolucao-legislativa-do-adulterio-desde-machado-de-assis-aos-tempos-atuais#ixzz3FMv0OjVZ> acesso em 15.out.2014.

[4] Em nossa dissertação de mestrado (GONZAGA, 2013) fizemos uma análise discursiva dos argumentos contidos no voto deste desembargador, acreditamos que o magistrado era a favor da tese utilizada pela defesa.

[5] O Sistema de Indicadores de Percepção Social (SIPS) é uma pesquisa domiciliar e presencial que visa captar a percepção das famílias acerca das políticas públicas implementadas pelo Estado, independentemente dos pesquisados serem usuários ou não dos seus programas e ações. A pesquisa foi realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA. Disponível em

 http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/SIPS/140327_sips_violencia_mulheres_antigo.pdf> Acesso em 02.out.2014.

[6] Jewish Encyclopedia - The unedited full-text of the 1906. Disponível em <http://www.jewishencyclopedia.com/articles/865-adultery> acesso em 17.nov.2014.