O DISCURSO JURÍDICO EM ANÁLISE: as marcas da ideologia e da subjetividade.

 

Alexandre Luís GONZAGA (PMNA)

 

RESUMO: O desdobramento dos conceitos marxistas resulta na proposição final de que a ideologia surge quando se estabelecem relações sociais desiguais, o que provoca o aparecimento de condições que legitimam a ideologia, pois que se estabelece o processo de alienação. A ideologia constitui a ação do homem como ator social consciente dentro de uma noção às vezes intangível do mundo. A ideologia opera de modo a dirigir o ser humano como sujeito, ou dentro de um conceito althusseriano, a ideologia interpela o homem como sujeito em uma formação ideológica, seja ela opressiva ou emancipatória, envolve processos de sujeição e qualificação. No interior de um aparelho de Estado, como o aparelho jurídico, existem relações internas de poder determinantes de desigualdades cujos efeitos percebem-se fora do aparelho. Esses efeitos são percebidos nos discursos que o aparelho produz, a estrutura deste sistema simbólico que é em si o sistema jurídico, cumpre ainda uma função política de instrumento de imposição ou de legitimação da dominação de uma classe sobre a outra. E nesse caso específico, a dominação ocorre também organicamente, onde uma turma de juízes desembargadores tem o poder de desfazer uma sentença de instância inferior.Neste estudo examinou-se os votos de juízes-desembargadores em uma apelação de sentença. Percebeu-se a presença de discursos ideologicamente marcados. A partir daí procedeu-se a um estudo sobre a ideologia marxista e positivista que influenciam o fazer jurídico. Como base teórica apoiou-se em Michel Foucault, Louis Althusser, A. Franco Montoro e Eduardo Lyra.   

 

Palavras-Chave: ideologia, Direito, análise do discurso

 

ABSTRACT : The unfolding of Marxist concepts results in the final proposition that ideology arises when establishing unequal social relations , which causes the appearance of conditions that legitimize the ideology because it establishes the divestiture process . Ideology is the conscious action of man as a social actor within a sometimes intangible notion of the world . Ideology operates to direct the human being as a subject , or within a Althusserian concept of ideology calls on man as a subject in an ideological formation , either oppressive or liberating, involves processes of subjection and qualification. This study examined whether the votes of judges - judges in an appeal of the sentence. Noticed the presence of discourses ideologically marked . From there we proceeded to a study of Marxist and positivist ideology that influence the legal do. As a theoretical basis relied on Michel Foucault , Louis Althusser , A. Franco Montoro and Eduardo Lyra .

 

Key words : ideology , law , discourse analysis

 

 

[...] o discurso jurídico é uma área marginal ao estudo das estruturas do poder e do controle social na sociedade contemporânea e como tal pode ser deixada ao domínio da especulação filosófica.

Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 5)

 

A proposta do estudo que ora apresentamos é buscar compreender a ação que a ideologia exerce sobre as decisões jurídicas. Juízes-desembargadores tecem considerações sobre seus votos construídos mediante uma interpelação em sujeito que se dá ideologicamente pela sua formação discursiva. Assim, o discurso de um juiz-desembargador ocupa uma posição no espaço e no tempo histórico em relação a outros discursos ou em relação aos discursos do Outro. Este texto é um excerto da dissertação “

A noção de ideologia ou a definição discursiva de ideologia segundo Orlandi “é a condição para a constituição do sujeito e dos sentidos” (1999, p. 46). Assim, diante de um objeto simbólico, o sujeito precisa interpretá-lo para entender seu sentido. A busca de um sentido mediante interpretação não se dá sem a presença da ideologia.

A ideologia constitui e padroniza a ação do homem como ator social consciente dentro de uma noção às vezes intangível do mundo. A ideologia opera de modo a dirigir o ser humano como sujeito, ou dentro de um conceito althusseriano, a ideologia interpela o homem como sujeito.

Preliminarmente, pretende-se deixar claro que se explora a ideologia sob um aspecto formativo do sujeito humano, pouco ou nada relacionando com processos de formação de personalidade, sendo a subjetividade aspecto diferente com características próprias. Assim, para se discutir ideologia, sugere-se antes aqui que os efeitos da ideologia, facilmente observados no âmbito social, individualmente podem não ser tão claros, além de não se poderem ignorar outros fatores intervenientes como personalidade ou estrutura de caráter.

Posto então que se observará uma relação de dualidade interpelação-reconhecimento consequência da formação ideológica, seja ela opressiva ou emancipatória, fato é que a ideologia envolve processos de sujeição e qualificação.

Assim, o processo de assujeitamento e subjetivação abre espaço para uma discussão dialética, no sentido de que ao se propor uma análise discursiva em um texto jurídico, se buscará transcender o caráter dialético indicado pela oposição da interpretação do termo “sujeito”. Segundo Thernborn (1980) a palavra “sujeito” (subject) evoca o sentido de súdito (como em ser súdito de um rei X ou da ordem social Y) onde o indivíduo está subjugado a uma força particular maior, e “o sujeito (subject) da história”, o ser realizador de alguma coisa.

Iniciamos as considerações com a ideologia alemã não porque anteriormente não houvesse ideologias, mas porque quando Marx, no século XIX, escreve o livro “A Ideologia Alemã”, afirma o pensador nesta obra que existe uma força invisível capaz de determinar as ações individuais e sociais, força cuja ação leva o indivíduo a acreditar que pensa por si só, quando na verdade, seus desejos e ideias procedem desse poder que o faz pensar de acordo com o que ele (o poder) quer que o indivíduo pense. A essa força que age no âmbito social, Marx chamou de ideologia.

Assim, tece-se considerações sobre o materialismo histórico e o marxismo como princípio da discussão sobre as ideologias que permeiam o Direito como fazer jurídico, com a finalidade de tentar tornar explícito como se dá a formação discursiva dentro dessa área do conhecimento.

Marx não se dirige ao Direito em sua obra, o pensador foi um economista clássico atuando no plano do pensamento teórico da economia. Estabelece em seus princípios aquilo que acreditava ser adequado para explicar a sociedade que via à sua volta. O que se pode observar é que houve uma ressignificação dos princípios marxistas usados para explicar o Estado em direção ao Direito como expressão social, posto que o Direito é um fenômeno social.

A ideologia vista a partir do marxismo é concebida como resultado de uma sociedade estruturada em classes, não tendo sua origem na sociedade capitalista, mas nela se constituindo em forma mais elaborada. Na concepção marxista, a ideologia surge após a divisão do trabalho, entre o intelectual e o material.

Para Marx, a divisão do trabalho também dividiu o homem, pois que a partir daí viu-se a separação dos homens nas diversas sociedades através da história. Essa configuração social onde dividiu-se homens pensantes dos homens executores resultou na possibilidade de apropriação eficaz do controle do trabalho intelectual e dos meios de produção em detrimento daqueles a quem sobra somente a execução do trabalho.

O desdobramento dos conceitos marxistas resulta na proposição final de que a ideologia surge quando se estabelece relações sociais desiguais, o que provoca o aparecimento de condições que legitimam a ideologia, pois que se estabelece o processo de alienação.

Para Marilena Chauí (1984) é preciso entender o sentido de produção social da ideologia, a autora demonstra a proposição assim:

 a) se inicia como um conjunto sistemático de ideias de uma classe em ascensão cuidando para que os interesses desta legitime a representação de todos os interesses da sociedade por ela. Neste momento se está assim legitimando a luta da nova classe pelo poder.

b) no segundo momento se espraia no senso comum, ou seja, passa a se popularizar, passa a ser um conjunto de ideias e conceitos aceitos por todos que são contrários à dominação existente. Neste momento as ideias e valores da classe emergente são interiorizados pela consciência de todos os membros não dominantes da sociedade.

c) uma vez assim sedimentada a ideologia se mantém, mesmo após a chegada da nova classe ao poder, que é então a classe dominante, os interesses de todos que eram os não dominantes passam a ser negados pela realidade da nova dominação.

Assim, quando um segmento da sociedade se estabelece de modo hegemônico, aparece aí uma ideologia dominante, que reflete o poder material e espiritual desta classe. Em outras palavras, a ideologia como pensamento social dominante é tão somente a expressão das relações materiais dominantes sob a forma de ideias de seu domínio. Essas ideias agem de modo a reproduzir as condições de produção.

A disposição de se sujeitar à ideologia dominante, de acordo com Althusser (1974, p. 14), deve estar de algum modo dentro da consciência dos agentes de produção, ou estes agentes devem estar “imbuídos[1]” desta ideologia para poderem desempenhar socialmente sua função. De fato, o agente althusseriano, tanto o proletário quanto o capitalista burguês, não tem plena consciência de estar interpelado pela ideologia, esta está impregnada, entranhada em tal grau no seu modus pensandi que o impede de ter um olhar de estranhamento ou distanciamento ou ainda consciência de si enquanto não houver alguma ruptura.

As formações ideológicas têm relação direta com a divisão de classes tendo uma classe favorecida em detrimento de outra, segundo a reprodução da sua sujeição à ideologia dominante. Ressaltamos, entretanto que essa dominação não é permanente visto que as contradições da estrutura acabam minando a base do poder, abrindo espaço às contestações da base oprimida para a ideologia oficial. Isso se dá quando a crença (a natureza das crenças favorece a cristalização de uma ideologia) numa ideologia arrefece, quando uma classe toma consciência das deformações sociais provocadas pela classe dominante. Esta tomada de consciência é favorecida quando as contradições da estrutura social se agravam e a crise que sobrevém torna evidente o contraste entre ideologia e a realidade. Essa conscientização aponta os vícios do sistema e daí surge um pensamento atualizado capaz de perceber as falhas e buracos na estrutura social.

Deve-se ressaltar que os indivíduos que pertencem à classe dominante têm consciência de seu domínio. Segundo Chauí (2001), além da preocupação com a dominação Marx critica severamente a vertente ideológica hegeliana com sua análise das condições materiais da sociedade real, diferente, portanto, daquela produzida pelas abstrações do idealismo. O idealismo para Marx era a inversão através da qual o homem cria ideias, representações da realidade, mas ao mergulhar nesse cogitum afasta-se do real. Entretanto essa inversão é aprofundada pelas desigualdades sociais que aprofundam a inversão, formando um ciclo que desencadeia uma crise de representatividade do Estado Moderno. O que se verá é que este ciclo se instaurou quando a burguesia depois de conquistar o poder econômico, buscou o poder político contestando a aristocracia feudal. Isso se deu com a bandeira ideológica do direito natural, e, tendo conseguido o que pretendia, trocou de doutrina, passando então, segundo Lyra (1982) a defender o positivismo e a ordem vigente. O mesmo se deu do ponto de vista jurídico, com o que Lyra (op. cit.) denomina jurisnaturalismo (ideologia do direito natural) e que “embora seja uma posição antiga, é o positivismo que hoje predomina entre os juristas do nosso tempo”.

Assim, o Direito moderno é baseado ideologicamente no positivismo kantiano onde o Estado de Direito procura agir igualitariamente entre os cidadãos sem sacrificar a individualidade de cada um. Por outro lado, o positivismo kantiano também é um método cujo objetivo é encontrar a possibilidade de juízos que venham desvelar um conhecimento universal.  E nesse sentido, o juízo “a priori” constituiria o referido conhecimento universal e que não é fundado na experiência, e o juízo a posteriori seria sim fundado na experiência, ou pelo menos sua validade e legitimação estaria apoiada em experiências anteriores.

Marx contribuiu grandemente para o sentido ideológico do Direito através de sua teoria epistemológica. Não pretende-se incorrer no risco da expressão “Direito como ideologia”, pois que seria essa uma redução que traria em si diversos equívocos. Um desses equívocos é que, independentemente de ser definida como “consciência de classe” ou “falsa consciência” como resultado do processo de alienação do sujeito, a ideologia se expressa, via de regra, pelas relações entre valores, atitudes, crenças e assemelhados. E estes permeiam o pensamento jurídico, daí incorre-se no risco reducionista de ver o Direito como ideologia, como integrante da superestrutura social.

Bourdieu afirma que “a autonomia absoluta da forma jurídica em relação ao mundo social, e do instrumentalismo, [...] concebe o Direito como um reflexo ou um utensílio ao serviço dos dominantes” (2004, p. 209, grifos do autor). Vê-se que Bourdieu concebe o Direito de modo entrópico, como sendo um “sistema fechado e autônomo cujo desenvolvimento só pode ser compreendido segundo a sua dinâmica interna”. Ainda de acordo com aquele autor, a ideologia profissional corporativa sob a forma de doutrina faz ver no Direito e na jurisprudência um “reflexo direto” das relações de força existentes onde os interesses dominantes prevalecem.

Assim, como invenção humana, logo também um fruto da linguagem, o Direito é um fenômeno essencialmente ideológico. E como tal é permeado por ideologias individuais e de grupos que lhe conferem sentido e que ora opõem-se entre si dialeticamente. Neste embate entre as forças ideológicas que pressionam o fazer do Direito, ocorrem distorções e nesse sentido, Lyra (1982) nos diz que “o caminho para corrigir as distorções das ideologias começa no exame não do que o homem pensa sobre o direito, mas do que juridicamente ele faz”.

Montoro (2011) não utiliza o termo ideologia, mas doutrina para designar o conjunto de ideias que constituem a área. Para Foucault as doutrinas constituem “o inverso de uma sociedade de discurso” (1999, p. 41) no sentido que sociedade de discurso se baseia num número de indivíduos que falam, embora não seja uma quantidade enumerável, era limitado; Foucault ressalta que só entre eles o discurso poderia circular e ser transmitido. Ainda segundo aquele autor, a doutrina tendia a difundir-se pela partilha de um só e mesmo conjunto de discursos que definia sua pertença recíproca (ibidem, p. 42). Parece-nos que a condição de reconhecimento mútuo seria então a aceitação das mesmas verdades dentro de um discurso em conformidade e validado. Nesse sentido, alinhamo-nos com Foucault quando diz:

A doutrina questiona os enunciados a partir dos sujeitos que falam, na medida em que a doutrina vale sempre como o sinal, a manifestação e o instrumento de uma pertença prévia. [...] a doutrina liga os indivíduos a  certos tipos de enunciação e lhes proíbe, consequentemente, todos os outros; mas ela se serve, em contrapartida, de certos tipos de enunciação para ligar indivíduos entre si e diferenciá-los, por isso mesmo, de todos os outros.(1999, p. 43)

Ao tratar da doutrina do Direito, Montoro nos diz que esta se baseia em um positivismo jurídico, que remonta ao direito anglo-americano onde “o verdadeiro criador do direito não é o legislador, mas o juiz” (2011, p. 303). Ainda nos diz que o Direito emanado do poder legislativo só adquire sentido e realidade depois de interpretado pelos juízes, ao aplicá-lo aos casos concretos. Além de significar a aplicação da lei, os julgamentos geram jurisprudência, ou seja, quando a decisão tomada não está prevista especificamente em lei.

Dworkim (apud Habermas, 1997, p. 257) se apoia em casos do Direito americano e anglo-saxão para analisar como os juízes controlam situações jurídicas indeterminadas baseando-se em finalidades políticas e princípios morais. Tais juízes conseguiam tomar decisões fundamentadas através de argumentos extraídos da determinação de objetivos, ou seja, o juiz chega a uma decisão e a partir daí traça uma linha argumentativa para fundamentar sua decisão. A jurisprudência se configura segundo a aplicação de normas jurídicas que estabilizam a expectativa; em outras palavras, o juiz leva em conta a determinação do objetivo legislativo à luz de princípios que justifiquem uma decisão, seja ela política ou que garanta determinado direito de um indivíduo ou de um grupo. 

Habermas nos diz que o direito positivo não pode basear-se nas contingências de decisões arbitrárias, geradoras de jurisprudência, mas:  

[...] a positividade do direito significa que, ao se criar conscientemente uma estrutura de normas, surge um fragmento de realidade social produzida artificialmente, a qual só existe até segunda ordem, porque ela pode ser modificada ou colocada fora de ação em qualquer um dos seus singulares (1997, p. 60)

Desse modo, o direito positivo surge como demonstração de uma vontade que confere duração a determinadas normas para que se oponham à possibilidade de virem a ser declaradas sem efeito. Nesse sentido a pretensão de legitimidade dá ao direito positivo força sob forma de uma aliança.

A importância dada à jurisprudência[2] vem do fato de que “as regras assentadas pelos tribunais de um país constituem a fonte última de seu direito” (MONTORO, 2011). Como dito anteriormente, o direito só adquiri sentido quando interpretado pelo juiz, assim pode-se entender melhor o que Pecheux diz sobre a relação entre sujeito e ideologia: “1) Só há prática através de e sob uma ideologia; 2) Só há ideologia pelo sujeito e para sujeitos” (PECHEUX, 1997, p. 149, grifo do autor). Contudo, a ideologia permeando o fazer jurídico esbarra num exame de coerência, ou seja, o legislador pode utilizar suas autorizações normalizadoras, desde que se acoplem ao corpus das leis vigentes para resguardar a unidade do direito.

A jurisprudência deve possuir uma racionalidade tal que sua aplicação interna tenha fundamentação no plano externo, que de acordo com Habermas (1997) vai garantir simultaneamente a segurança jurídica e a correção. Ainda segundo Habermas (op.cit., p. 251) a segurança jurídica tem precedência sobre a garantia de correção e se torna clara nos casos difíceis onde se estabelece a questão da adequação de decisões específicas. Consequentemente, o juiz preenche o seu espaço de arbítrio através de preferências não fundamentáveis juridicamente orientando suas decisões por padrões morais que a autoridade do direito não cobre. Ainda que os conteúdos morais sejam traduzidos para o código do direito, Habermas afirma que passam por uma transformação jurídica de seu significado.

As considerações feitas tomam como objeto para as discussões uma sentença judicial e um acórdão judicial, embora ambos sejam produzidos dentro da esfera jurídica, suas origens se dão em níveis diferentes. As sentenças resultam de um julgamento e os acórdãos se produzem quando uma das partes envolvidas no julgamento não concorda com o resultado da sentença e dela recorre em uma instância superior. Assim, como resultado do recurso tem-se o acórdão, onde desembargadores acordam com o provimento ou não de um dado recurso.

Os julgamentos, embora produzidos tecnicamente no mesmo lugar, o prédio que abriga o aparelho jurídico, são diferentes em sua origem e em resultados e efeitos, mas que constituem um conjunto complexo de dispositivos que abrigam a ideologia do Estado. Nas palavras de Althusser

[...] conjunto complexo, isto é, com relações de contradição-desigualdade-subordinação entre seus “elementos”, e não uma simples lista de elementos: na verdade, seria absurdo pensar que, numa conjuntura dada, todos os aparelhos ideológicos de Estado contribuem de maneira igual para a reprodução das relações de produção e para a transformação. (apud Pecheux, 1997, p. 145)

Queremos dizer aqui que mesmo dentro de um aparelho de Estado, como o aparelho jurídico, existem relações internas de poder determinantes de desigualdades cujos efeitos percebem-se fora do aparelho. Esses efeitos são percebidos nos discursos que o aparelho produz, e ainda nesse sentido, Bourdieu (2004, p. 11) nos diz que a estrutura deste sistema simbólico que é em si o sistema jurídico, cumpre ainda uma função política de instrumento de imposição ou de legitimação da dominação de uma classe sobre a outra. E nesse caso específico, o dominação ocorre também organicamente, onde uma turma de juízes desembargadores tem o poder de desfazer uma sentença de instância inferior.

Sendo a área jurídica um lugar de “concorrência pelo monopólio do direito de dizer o direito” (BOURDIEU 2004, p. 212), observa-se em alguns momentos, como no texto objeto deste estudo, que se defrontam atores sociais qualificados ideológica, social e tecnicamente, para interpretar e fazer cumprir suas decisões, baseadas, em sua maioria, em decisões anteriores semelhantes como fundamento de uma visão consagrada e legítima. E ainda, observa-se que a disciplina é marcadamente presente no princípio do controle da produção do discurso no sentido de que a disciplina no controle do discurso assegura a identidade do enunciador sob a forma de uma reatualização permanente das regras.

No conteúdo do acórdão, objeto desta análise, tenta-se aplicar as teorizações à luta cognitiva travadas entre os desembargadores dentro de seus pareceres, através da análise de conteúdo e de discurso; o contraste entre os ideários é evidenciado com excertos.

Pode-se identificar duas ideologias que subjazem àquela que rege o Direito, ou doutrina do Direito. Chamamos de ideologia subjacente porque acreditamos que dentro do Direito há diversos entendimentos sobre um mesmo fato, se assim não o fosse não haveria necessidade de um recurso ser julgado por três desembargadores. As duas ideologias seriam uma que tem forma mais estatutária, voltada para o que diz a lei ipsis literis. A outra seria um em si mesmo reflexivo, no sentido de que se apoia na lei para defender um ponto de vista pessoal não necessariamente partilhado pelos pares, mas apoiado na moral pessoal preconizada por Rousseau. E, de acordo com o conceito de Bourdieu (2004, p. 48), como essas ideologias não aparecem e não se assumem como tal, é deste desconhecimento que lhe vem a eficácia simbólica. Não se pode perder de vista que esse desconhecimento ou esquecimento colabora fortemente na definição das identidades dos sujeitos pelas ideologias interpelado, como também o diria Pecheux (1997).

Diz-se isso porque no acórdão estudado, um desembargador defendeu que a decisão do júri deveria ser mantida, porque, segundo aquele juiz, sua decisão seria soberana, tornando aparente uma ideologia baseada em valores democráticos, não se prendendo ao que diz o ordenamento jurídico vigente e apontando para a soberania lei maior da nação. Utilizando os recursos da retórica, o Juiz Vogal levanta alguns questionamentos:

Como nós podemos, na técnica, dizer se a pessoa foi ou não levada ao extremo para matar? Como posso dizer isso se não sou soberano? Eu exerço a soberania por deferência dos jurados[3].

Então o juiz faz referência à carta magna e diz: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos [...]” (Art. 1°, parágrafo da Constituição Federal). Ainda nessa linha, o juiz fala sobre quem aplica a lei é o povo e volta a questionar que se a constituição da nação deu ao júri soberania não deveria ser condicionada à técnica, sugerindo que a técnica prevaleceria mesmo não sendo justa ou verdadeira.

O juiz ainda continua dizendo que individualmente o júri tem mais capacidade de decidir sobre o assunto, sugere que a decisão pode ter sido baseada em uma “autorização psicológica, portanto aceita pela sociedade, para que a pessoa praticasse o ato”.

O referido Juiz Vogal expõe o paradoxo da técnica quando diz que ao votar pela segunda vez pela tese supralegal o júri levaria os juízes a serem obrigados a aceitarem a decisão, e ainda sugere que seria “Com medo, talvez do povo”. Ainda dentro desta posição enunciativa, sugere que os doutrinadores da lei o fazem (defendem a técnica) para venderem livro, “esquecendo-se da soberania do júri”.

O Juiz Vogal deixa claro que o direito é dito ou praticado em um tribunal e que quem diz o direito no caso é o tribunal do júri. O referido juiz deixa claro não aceitar a tese acatada pelo júri, ao contrário a repudia, a legítima defesa da honra; mas reafirma que não pode violar a soberania dos jurados ao aceitarem a tese supralegal.

Em seguida o Juiz Vogal questiona a soberania dada ao júri, e consequentemente ao povo.

Como posso agora dizer que ele [o júri] é soberano em termos? [...] Soberania pela metade? Quem a tem, porque a exerce, e não realmente porque a tem, essa é a realidade. É o Estado que exerce a soberania que pertence ao povo. Mas nós, dentro de uma cultura absolutamente autoritária e tecnicista, entendemos que a soberania é do Estado, e ele que a exerce.

Igualmente, Althusser diz que “o Estado é uma máquina de repressão que permite às classes dominantes [...] assegurar a sua dominação sobre a classe operária [...]” (1974, p. 31). É o que o Juiz Vogal estava dizendo naquele momento, o Aparelho Ideológico do Estado através da estrutura jurídica aceitaria a decisão do júri se esta fosse de acordo com a ideologia do Aparelho, como não foi assim, o Aparelho desfez a decisão dos jurados e se impôs sob o argumento de violação à técnica, em outras palavras, a ação da instância superior jurídica concorreu para a reprodução das relações de produção a fim de manter a unidade ideológica.    

As decisões então são democráticas em termos, soberanas pela metade, nas palavras do juiz, só são aceitas quando concorrem para um resultado único, sujeitando os indivíduos a uma ideologia democrática indireta.

O Juiz Vogal arrazoa sua tese declarando:

Eu não posso aceitar, e não aceito que alguém mate em defesa da honra, mas não posso dizer que os senhores jurados julgaram de maneira manifestamente contrária à prova dos autos. Não posso porque se está mudando a opinião, a doutrina, e a técnica é a elite superior deste país, e não a grande maioria deste país. Será que nós, pela técnica, estamos efetivamente entendendo a conduta humana dentro de sua comunidade, naquela sociedade, daquela formação? Entendo que não. [...] não entendo que o júri não possa fazer decisão supralegal. Se o juiz togado pode, porque o júri não pode? [...] se o juiz pode aplicar a lei [...] por que o júri, que é dono da soberania, não pode? 

E por fim em seu voto, o Juiz Vogal discorre brevemente de um caso em que os réus foram julgados duas vezes, sendo absolvidos em ambas e que o Tribunal anulou o júri e condenou os réus, depois se descobriu que os réus eram realmente inocentes[4].

O ordenamento jurídico diz que quando uma decisão do júri for “manifestamente contra as provas dos autos[5]” deverá ocorrer novo julgamento, se persistir a decisão anterior, sepultado estará o caso. Assim defenderam os demais juízes desembargadores, que houvesse um novo julgamento.

Dentre os juízes que alinharam-se como votos vencedores um juiz desembargador apontou uma terceira via, mesmo votando a favor de um novo julgamento, indica um novo caminho que poderia ser seguido pela defesa do réu e, assim, possivelmente, obter-se nova sentença favorável igual à primeira. Ele diz:

A apelação deste recurso, nós julgamos [...] e continuo achando que se trata de crime praticado sob violenta emoção, logo em seguida à provocação da vítima. Talvez, se a tese da defesa viesse com a da violenta emoção, tivesse guarida em sua pretensão.

Em breve descrição, a violenta emoção é prevista no Código Penal:

 

São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)

III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209 , de 11.7.1984)

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.

Este dispositivo legal é utilizado especificamente em crimes de homicídio e lesões corporais e dá ao juiz autorização de redução da pena. Ainda sobre a violenta emoção, como um estado da alma é discutida na área da psicologia forense.

Vê-se que a ideologia hegemônica não é absoluta, outras ideias a permeiam e vez ou outra transparecem de algum modo. Assim, se materializa a hipótese de Foucault (2002, p. 11) sobre a existência de duas histórias da verdade, uma interna que se corrige a partir de seus próprios princípios de regulação, que em nosso caso seria a aceitação da legítima defesa da honra em oportunidades anteriores pelos juízes baseados na técnica e na ciência jurídica, e no presente e específico caso não.  E a verdade que se forma na sociedade ocidental, de onde, segundo Foucault, onde determinado número de regras são definidas e de onde vê-se surgir certas formas de subjetividade e tipos de saberes, que em nosso caso especificamente, se materializa na decisão supra legal do júri.

Chama-se a atenção sobre o discurso democrático, que mesmo em Atenas “construiu-se em evidente descompasso com relação à prática política ateniense”, descompasso esse atribuído àqueles que constroem e mantém uma ideologia (LORAUX, p. 21). Ainda de acordo com Loraux, Heródoto afirma que é no número que há o todo e Ésquilo em Suplicantes diz que “lei do escrutínio popular, onde prevalece a maioria” (ibidem, p. 21). A autora ainda lembra que no auge da democracia ateniense a fórmula liminar dos decretos – “edoxe toi démoi” – que quer dizer o povo decidiu tinha um porém, ou seja, quem decidia eram aqueles considerados cidadãos atenienses legítimos, excluídos os escravos, as mulheres, os menores de 18 anos, os estrangeiros até a segunda e terceira geração. Assim a ideologia da unidade ateniense vivia e se prevalecia de exclusões, em outras palavras, a democracia em sua forma pura como o Juiz Vogal preconiza an passant era utópica mesmo no berço da democracia.

Para Althusser (1974, p. 54) o Aparelho Ideológico de Estado desempenha incontestavelmente papel dominante. Entretanto o que se pode observar é que em dados momentos os juízes veem-se em situações dialéticas, entre defender um posicionamento pessoal ou defender uma posição no âmbito social.

A ideologia democrática como uma crença pessoal (defender a soberania dos jurados) pode se chocar com a doutrina jurídica em determinados momentos (defender o ordenamento jurídico). Nesse sentido, o pensamento dialético como modus pensandi dá suporte a todo um processo decisório, que especificamente levou o Juiz Vogal a embasar seu voto.

Refazendo o percurso trilhado, usando do artifício retórico, o Juiz Vogal primeiro chama à razão seus interlocutores quando diz “o que é crime?”, mostra a verdade do fato e sugere que o júri errou na sua decisão sob o ponto de vista da técnica, mas que mesmo errado aquela foi sua decisão e como tal deveria ser mantida. Nota-se assim um discurso fundamentado na “vontade de verdade” foucaultiana.

[...] o discurso verdadeiro não é mais, com efeito, desde os gregos, aquele que responde ao desejo ou aquele que exerce o poder, na vontade de verdade, na vontade de dizer esse discurso verdadeiro, o que está em jogo, senão o desejo e o poder?(FOUCAULT, 1999, P. 20)

Nesse sentido, para se caracterizar um crime a proposição deve poder inscrever-se em certo horizonte teórico, é o que se materializa no discurso quando o enunciador define crime e em seguida opõe a técnica à razão do fato.

Colocou-se assim que no ponto de vista técnico houve um erro, Foucault nos diz que o erro só pode surgir e ser decidido no interior de uma prática definida, em seguida propõe:

[...] uma proposição deve preencher exigências complexas e pesadas para poder pertencer ao conjunto de uma disciplina; antes de poder ser declarada verdadeira ou falsa, deve encontrar-se [...] no verdadeiro. (1999, p. 35)

 

Assim, a tese discutida sobre a razão do crime, insere-se no campo do verdadeiro, logo não deve ser estranha à concepção da técnica. Foucault também nos diz que é sempre possível dizer o verdadeiro no espaço de uma “exterioridade selvagem”, entretanto, não se estará no verdadeiro senão obedecendo às regras de uma vigilância discursiva ativa em cada discurso. Assim, quer-se dizer que para o Juiz Vogal estar e se manter no verdadeiro foucaultiano, este primeiro evocou as regras discursivas de seu meio, obedeceu às regras da discursividade vigiada e continuamente reativada em cada tomada de turno e só então expõe sua opinião, só então expressou sua subjetividade.

Por fim, a marca subjetiva de compreensão do discurso do Juiz Vogal, pode ser observada quando o Juiz seguinte a proferir seu voto inicia seu discurso caracterizando a opinião do colega como sui generis.

Ora, no contexto em que se apresenta, a expressão foi usada como eufemismo, procurando disfarçar por meio da expressão latina uma crítica à opinião do Juiz Vogal, em tom irônico.

O exame dos autos permite-me concluir que a tese da legítima defesa da honra, sustentada pela defesa e acolhida pela maioria dos votos proferidos pelos jurados, não tem como ser mantida pois, há muito, essa excludente supralegal tem sido refutada pela dominante corrente jurisprudencial contrária, visto que incompatível, nos tempo atuais, com a interpretação por demais magnânima e suigeneris que alguns doutrinadores pátrios admitiam há mais de sessenta anos. (grifo acrescentado)

Posto que o voto nos recursos jurídicos é por um lado mostrar conhecimento da causa e por outro convencer seus pares, usar o termo sui generis foi um modo de se colocar em ruptura com a opinião expressada pelo outro. Ao utilizar o termo o Juiz desvaloriza o discurso do outro por deploração, afasta-se buscando apresentar uma verdade que seria atual e aceita pela técnica. Ao mesmo tempo, de um ponto de vista foucaultiano, expõe uma “vontade obscura de se afastar dele e de destruí-lo”, mostrando assim estar submetido a “impulsos que nos colocam em posição de ódio, desprezo, ou temor diante de coisas que são ameaçadoras e presunçosas” (FOUCAULT, 2002, P. 21)

 

Considerações finais

Ao adentramos nesse espaço donde se produz essas considerações, quer-se deixar claro que longe de conclusão, abriu-se aqui uma discussão sobre análise de discurso de linha francesa aplicada ao exame de conteúdo de um texto jurídico rico em significação e que apresenta marcas de subjetividade em dados momentos claramente, em outros não.

A ideologia é um todo amorfo como o ar, definível, experimentável, está em quase todos os lugares (menos no vácuo, mas o homem aí não sobrevive) influenciando de algum modo os discursos produzidos. Mesmo ao produzir uma explicação do que é ideologia, esta se faz através de e sob uma pesada influência ideológica. Não há discurso neutro.

Afirma-se que é preciso analisar-se os discursos porque os valores e as instituições que embasam o pensamento que permeia as sociedades modificam-se a cada dia e numa visão nietzscheana, decaem dentro de um processo lento, porém inexorável, que traz como consequência o questionamento sobre o que ainda é o verdadeiro, confiável e não niilista.

Referências

 

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[1] Na edição de 1985 (Rio de Janeiro: Graal); a versão de 1974 traz o vocábulo “penetrados”.

[2] O artigo 479 do Código Civil nos diz que: o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.

[3] Ementa: Processo; julgamento: 17.set.2001; Órgão Julgador: Seção Criminal; Classe: Embargos infringentes. Relator: Exmo. Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia.

[4] Sobre os irmãos Naves pode ser consultada a obra ” O caso dos irmãos naves: chifre em cabeça de cavalo / por Jean-Claude Bernadet e Luis Sérgio Person. – São Paulo : Imprensa Oficial do Estado de São Paulo : Cultura – Fundação Padre Anchieta, 2004”. Disponível em http://aplauso.imprensaoficial.com.br/edicoes/12.0.812.943/12.0.812.943.pdf  acessado em 13.ago.2012, download gratuito.

[5] Argumento usado pela promotoria, quando a sentença absolutória é proferida, para interposição de recurso contra a decisão.